La Acción Nuclear del Delito Informático en la Novísima
Reforma Parcial del Código Orgánico Integral Penal
The Nuclear Action of Cybercrime in the Latest Partial
Reform of the Integral Criminal Organic Code
Luis Andrés Crespo-Berti
1
Resumen
La investigación estableció las consecuencias que apareja el significado de la acción
nuclear como elemento sustantivo de carácter penal en los delitos informáticos,
previstos en el Libro I de la reciente reforma parcial de la codificación penal sustantiva
ecuatoriana (2019). El objetivo consintió en realizar una interpretación en la
calificación de la infracción desde el ámbito cibernético. La perspectiva trasciende por
el grado de subjetividad de parte del legislador, al prescribir en modo subjuntivo la
acción nuclear. El diseño de la investigación se inserta en el paradigma cualitativo,
tuvo la característica de ser de tipo factible, en un nivel explicativo y de ordinario el
método modelado de comparación constante, el exegético y el de las estructuras
lógicas. Su finalidad fue la de explicar el comportamiento de una variable en función
de otra. Los resultados proporcionaron comprobaciones como que el Estado
ecuatoriano, a través del ejercicio de la acción penal debe operacionalizar en términos
exegéticos, la adecuación de la conducta desplegada a los efectos de calificarlo
adecuadamente ab initio del proceso penal para la correcta tipificación del delito
perpetrado. Como corolario, la exégesis versus la génesis del comportamiento del
infractor en consonancia con la consciencia y voluntad del acto volitivo.
Palabras claves: Acción nuclear, delitos informáticos, telecomunicaciones,
telemática, seguridad informática.
Abstract
The investigation established the consequences of the meaning of nuclear action as a
substantive element of a criminal nature in computer crimes, provided for in Book I of
the recent partial reform of the Ecuadorian substantive criminal codification (2019).
The objective agreed to make an interpretation in the classification of the infraction
from the cyber field. The perspective transcends by the degree of subjectivity on the
part of the legislator, by subjectively prescribing nuclear action. The research design
is inserted in the qualitative paradigm, it had the characteristic of being of the feasible
type, on an explanatory level and ordinarily the modeled method of constant
comparison, the exegetical and that of the logical structures. Its purpose was to explain
the behavior of one variable according to another. The results provided verifications
such as that the Ecuadorian State, through the exercise of the criminal action must
operationalize in exegetic terms, the adequacy of the conduct displayed in order to
properly qualify it ab initio of the criminal process for the correct criminalization of
the crime perpetrated. As a corollary, exegesis versus the genesis of the offender's
behavior in line with the consciousness and will of the volitional act.
Keywords: Nuclear action, Cybercrime; telecommunications, telematics, computer
security.
19 de febrero de 2020
2 de marzo de 2020
10 de abril de 200
Ecuador
1
Universidad Regional
Autónoma de los Andes,
extensión Ibarra-Ecuador
crespoberti@gmail.com
https://orcid.org/0000-0001-8609-4738
Crespo-Berti, L. (2020). La acción
nuclear del delito informático en la
novísima reforma parcial del código
orgánico integral penal. Revista
Tecnológica-Educativa Docentes
2.0, 9(1), 17-27.
https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.8
9
L. Crespo-Berti, “La acción
nuclear del delito informático en la
novísima reforma parcial del
código orgánico integral penal”,
RTED, vol. 9, n.º 1, pp. 17-27, abr.
2020.
https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.89
Crespo-Berti, L. (2020). La acción nuclear del delito informático en la novísima reforma parcial del código orgánico integral
penal. Revista Tecnológica-Educativa Docentes 2.0, 9(1), 17-27. https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.89
La Acción Nuclear del Delito Informático en
la Novísima Reforma Parcial del Código
Orgánico Integral Penal
Introducción
La teoría en que se fundamenta los hechos
investigados reside en la acción nuclear del delito
informático tras las reciente Ley Reformatoria del
Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial
Suplemento 107 del 24 de diciembre de 2019,
codificación penal ecuatoriana focalizada en el
comportamiento que ensaya el agente comisor del
infortunio penal in comento con alcance específico
en el empleo de Tecnologías de la información y
comunicación (TIC), a través del uso indebido de
las redes sociales en atención a la violación del
objeto jurídico protegido por el Estado como lo es
precisamente el constructo seguridad de los activos
de los sistemas de información y comunicación.
El talante organizativo recayó en la
realización de una valoración semántica-
gramatical-legal en términos de calificación del
delito informático, por cuanto abona gran interés
dentro del estudio de estas disciplinas que dan paso
a entidades paritarias lingüística-jurídica (Crespo-
Berti, 2017a & Carrió (2011).
La integración de este dominio científico
ofrece un componente resoluble en la determinación
imputable del delito informático. Para el desarrollo
del tópico, se abordaron los emergentes factores, el
cognitivo expresado por: (a) exteriorización del
pensamiento con base en la conducta lesiva del
agente perpetrador y; (b) normativo, codificado
legislativamente como acto típico, antijurídico y
culpable, dando paso al análisis exhaustivo,
interpretación y comparación constante de lo que
acontezca en torno a las vicisitudes del proceso
penal incoado al procesado por el supra mencionado
delito informático.
En tal sentido, conceptualmente se define
como delito informático inserto en el ámbito
cibernético, contexto desarrollador de violencia y
más de cerca desde el foco doctrinario como
ciberdelito (Ley Orgánica Integral de Prevención y
Erradicación de Violencia de Género contra las
Mujeres, 2018). En palabras del agente investigador
de policía judicial adscrito al Cuerpo de policía
técnica especializada en criminalística se lo
conceptualiza como: (…) “toda aquella acción
antijurídica que se realiza en el entorno digital,
espacio digital o de internet”. (Lara, 2020).
Es así como confluyen los delitos
informáticos, cuyo medio de comisión se verifica
con el empleo ilícito de dispositivos tecnológicos de
difusión masiva con la finalidad de causar daños,
provocar pérdidas o impedir el uso de sistemas
informáticos, verbigracia de: grabaciones y
fotografías sin consentimiento o autorización legal;
suplantación de claves electrónicas; daño o pérdida
intencional de información; violación de intimidad
de las personas, entre otras.
El tópico, por demás retador, dada su
condición sui genéris, a más del afán de destacar
preeminentemente su valor agregado en el abordaje,
se procedió a explicar la acción nuclear del delito
informático derivado del principio constitucional de
legalidad consagrado en el Capítulo Octavo,
Artículos 75, en lo atinente a los derechos de
protección: “Toda persona tiene derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses (…)
en ningún caso quedara en indefensión”.
(Constitución del Ecuador, 2008).
En lo tocante al punto nodal del problema, se
traslada en perspectiva creciente sobre la estructura
de los tipos penales como producto del tecnicismo
legisferante vista como acto político (Zafaronni,
2009). Puede sostenerse si los actores intervinientes
en el proceso penal per se, es exhaustivamente
encuadrada de conformidad con el verbo rector que
expresa la acción delictiva, a propósito de las
características gramaticales que el legislador
expresa en el modo subjuntivo de cara al tipo penal,
lo que genera una posición subjetiva asumida por la
legislatura nacional.
Con base en los supra argumentos expuestos,
mismos que aterrizan en la dimensión semántica del
modo gramatical presente en la redacción de los
tipos penales informáticos que el legislador reitera
en el catálogo sustantivo en lo atinente desde el foco
de los delitos informáticos tasados en valores
afirmativos (a) hipotéticos; (b) inciertos o; (c) las
presunciones caracterizadas por el rasgo Irrealis
antagónico al Realis del modo indicativo expuesto
en el estilo redaccional del legislador, expresado en
modo subjuntivo, lo que a ciencia lingüística cierta
traduce en el habla expuesta en el derecho positivo
un modo subjetivo en lo que atañe al diseño
gramatical del mandato advertivo punitivo que
deviene del supuesto legal del hecho del tipo.
En primer lugar, se requiere de un examen
exegético de parte del titular del ejercicio público
Crespo-Berti, L. (2020). La acción nuclear del delito informático en la novísima reforma parcial del código orgánico integral
penal. Revista Tecnológica-Educativa Docentes 2.0, 9(1), 17-27. https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.89
La Acción Nuclear del Delito Informático en
la Novísima Reforma Parcial del Código
Orgánico Integral Penal
de la acción penal con una proyección secundaria
hacia el juzgador y finalmente, en defensa técnica
antes (indagación previa) y durante la fase del
procedimiento penal (instrucción fiscal), la
subsunción conductual penal del Sub judici de
Autos y adecuarla correctamente al tipo violado,
quienes deberán reducir en adecuación al Tipo hacia
una valoración semántica y gramatical del núcleo
sesgando toda posibilidad cierta y determinada de
una incorrecta calificación del delito como en efecto
pudiera ocurrir desde la esfera del Ministerio fiscal
(Crespo-Berti, 2017b).
En vínculo con lo anterior, se sostiene que el
operador de justicia que aplica la ley pudiera
incurrir en iniquidad y no al ejercicio reglado,
inmanente en todo Estado democrático de (…)
“deberes y derechos individuales y sociales vistos
como garantías fundamentales” (…) (Artículo 76,
Numeral 6, constitucional), en tanto y en cuanto se
trate de la concreción justa del tipo penal.
Se pretende entonces, significar la
importancia del núcleo esencial previsto en el
precepto legal que por imperativo o de prohibición
sea vulnerado, pues en esencia, blindará de
protección al procesado en virtud del derecho de
rango constitucional defensorial en todo estado y
grado del proceso y a la propia administración de
justicia no habiendo lugar a la Contraditio in
terminis.
De otro lado, es imperioso la exégesis en una
misma unidad de tiempo, básicamente de los
elementos básicos de las súper estructuras del tipo
por encontrarse allí el núcleo rector, vale decir, la
acción nuclear del delito informático.
Dicha contribución vertebra en profilaxis de
atenuar en términos eufemísticos posible
arbitrariedad, abuso, equivocación, desacierto por
error excusable o en sentido lato sensu, juicio o
criterio falso llegada el momento de calificar el
delito informático imputado en tanto y en cuanto
atañe al comportamiento ilegal como elemento
normativo, previendo incurrir en los siguientes
supuestos: (a) recurrencia facultativa del juez en
ejercicio del principio discrecional en reducción al
criterio objetivo acorde con la normativa; (b)
adecuación entre los factores intervinientes en el
proceso penal frente a la situación fáctica que se
ventila; (c) la dinámica jurisdiccional no se limita a
establecer las pruebas del hecho que acrediten el
mecanismo que subsume el tipo penal
(Constitución 2008, Artículo 76, Numeral 4); (d) la
exclusión deductiva subjetiva focalizada del juez e
inducción a su vez a la valoración objetiva a los
efectos de comprobar la antijuridicidad de la
conducta del comisor.
Entre tanto, el concepto metodológico
asumido fue de tipo interpretativo al determinar la
etiología del fenómeno en ciernes al generar un
sentido de entendimiento en forma estructurada. Se
precisa el método cualitativo y de ordinario el
deductivo, el de comparación constante, el
analítico, el sintético, el exegético, el
hermenéutico, el crítico inferencial y el lógico-
histórico (Supo, 2014; Crespo-Berti, 2017 &
Hernández et ál., 2014), lo que favoreció en la
investigación hipotética en ciernes: ¿Qué
incidencia tiene la debida interpretación del
comportamiento infligido por el agente comisor
versus el delito informático perpetrado frente a los
distintos factores intervinientes en el proceso penal
ecuatoriano? A los efectos de esta, el objetivo
general del estudio quedó circunscrito en realizar
una interpretación calificadora del delito
informático de parte de los factores intervinientes
en la esfera del proceso penal.
Estas relaciones jurídicas de poder se
caracterizan –en lo que respecta al individuo como
sujeto jurídico– en tendencia al no admitir su
culpabilidad penal, incluso por derecho propio
como mecanismo de defensa de no auto
incriminarse en todos los casos en que tales
circunstancias sean perseguidas por la justicia.
Desarrollo
A tenor de Muñoz (2008), quien sostiene que:
“Las teorías surgidas a partir de las orientaciones
funcionalistas dominan el constructo penal”. (p.
88). Las garantías constitucionales consagran la
potestad (Ius Puniendi) en que debe sustentarse la
norma penal. Estandarización versus
diferenciación elemental de estudio del contenido y
funcionamiento del sistema jurídico penal.
Se afirma como opera el constructor de los tipos
penales: El coideario Alvarado (2007), deja en
evidencia que: “El tipo penal debe tener elementos
suficientes para determinar cuál es la conducta que se
encuentra prohibida u ordenada, expresándose así
Crespo-Berti, L. (2020). La acción nuclear del delito informático en la novísima reforma parcial del código orgánico integral
penal. Revista Tecnológica-Educativa Docentes 2.0, 9(1), 17-27. https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.89
La Acción Nuclear del Delito Informático en
la Novísima Reforma Parcial del Código
Orgánico Integral Penal
el principio de legalidad. De lo contario,
contravendría un mandato constitucional” (p. 292).
Así, en materia penal, se prescribe el deber de
prescribir un hecho y asociarlo a una pena. En su
clásica formulación, el aforismo con el que se le
identifica en latín: Nullum crimen nulla poena sine
lege, se derivan 4 subcomponentes, mejor
conocidos como subprincipios ponderables:
1. Lex Stricta: envuelve prohibición por
analogía, por su aforismo: Nullum crimen
nulla poena sine lege stricta.
2. Lex Scripta: implica posibilidad cierta y
determinada de garantizar la prohibición
del derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena, por su
aforismo: Nullum crimen nulla poena sine
lege scripta.
3. Lex Praevia: prohíbe retroactividad de la
ley penal más severa, por su aforismo:
Nullum crimen nulla poena sine lege
praevia.
4. Lex Certa: impide leyes penales y penas
indeterminadas. Por su aforismo: Nullum
crimen nulla poena sine lege certa.
Todo postulado axiológico en una dimensión
desde los referentes empíricos apertura una ventana
de expectativa valorativa hacia un contexto social
y democrático más humano y, más equitativo visto
como uno de los principios generales más sublimes
del derecho.
Verificado de lo que resulta de los
planteamientos anteriores, los hallazgos
provenientes surcan sistémicamente hacia la
hermenéutica expuesta por el legislador en el